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消费者对广告的信赖源于明星的影响力
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1月25日晚,针对优卡丹对儿童肝肾有毒性的质疑,优卡丹代言人宋丹丹在微博称,今后“将不会再代言任何药品类广告”。

根据对全国范围内250个主流电视频道的监测,2009年1月至9月,明星形象的电视广告共有491万次播出,这意味着,中国每天平均有1.8万次以上的电视广告中可以看到明星在代言广告。如2006年上半年,中央电视台一套晚黄金时间所播的明星代言广告,占比80%以上,其中娱乐明星占总量的88%,其次是体育、商界名人。明星代言广告,已经成为各种品牌发展和扩大影响的必然趋势。明星是具有稀缺性的特殊群体,包括影视明星、体育明星、歌星相对普通大众来说,他们代表着一种“图腾”,具有一定的影响力,往往成为公众和传媒关注的焦点。由于名人具有这些不同于普通人的特殊性,商家也正是看中和利用了名人这些效应,邀其为商品或服务做形象代言人,从而为商家创造了许多商业机会和利润。

明星在广告活动中大概有三种功能:一是引起受众注意;二是诱导受众模仿;三是强化受众信任。明星的形象容易引起受众注意,进而可导向对广告所推销商品的注意,所以明星广告总是更能引起受众的注意力。非理性的信赖往往以喜爱的心理状态为基础,由于某类受众对某个明星的喜爱,往往会信赖该明星的行为方式与言语内容。商家之所以聘请明星代言,究其本质,也是为利用明星的肖像、名誉、荣誉等吸引消费者的注意力,刺激消费者购买其商品、服务。

广告主与广告商正是利用明星能够引起更多受众的信赖,以期明星广告能够引起并强化受众对特定商品的信赖。明星不仅可能有提示行为、描述行为,更重要的是明星积极地引诱消费者购买其所代言的商品或者服务,通过明星自己独立的意思表示或者令消费者相信是明星个人真实意思,来向消费者推荐某种商品或者服务,或者保证某种商品和服务的质量等。如果明星以明确号召受众从事某种选择,或者宣称某种选择更具合理性,那就是在引起受众注意的基础上又意在引起受众信赖。

消费者在面对品种繁多、琳琅满目的产品或服务时,有时犹豫不决,不知应该选择哪种产品,但如果此时看到某名人对该产品做了广告宣传,便会影响到消费者而使其做出决定,基于对该名人的信赖而选择其所代言的商品或服务,这在心理学上是一种移情效应。消费者往往都会有这种心理,把对名人的信赖转移到名人所代言的商品或服务上,不断出现的名人代言广告正是利用了消费者的这种心理。此时,无论代言明星是推荐人还是商品质量的保证人,即以自身适用和代言明星的形象担保商品的质量、性能等信息与广告宣传相符的。

诚实信用原则有民法“帝王条款”之称,是现代民事活动的基本准则,被广泛应用于民事活动和司法实践中。诚信原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡,以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。

明星在代言时是广告推荐者的身份,消费者正是基于对名人的信任,也是听信了名人的宣传,才购买、接受其代言广告中的产品和服务。明星作为一个形象代言人,即使没有专业的鉴别广告产品真伪的能力,也要尽到善良管理人的注意义务。首先应对具有明显虚假的广告内容以及其知道的内幕信息具有真伪分辨力,同时应有必要的审查程序,审查广告是否合法,产品质量是否合格等。

明星诚实信用原则的作用在于,明星从事代言活动必须本着诚信原则,履行提供真实信息的义务和承担相应的责任,而不能以没有能力也无法定义务审查广告真实性为由完全推卸责任。当然,这并非要求明星对所代言产品的质量进行实质审查。对于代言广告的名人而言,要求他们了解所有产品的广告内容是否真实,尤其是一些专业性特别强的产品,这显然不现实,也有失公平。名人在代言中尽到合理、审慎的审查义务即可。如,宋丹丹在道歉微博中称,接拍优卡丹广告时,宋丹丹本人及经纪公司的态度都慎之又慎,对厂家及药监部门的审批作了详尽的审查。宋丹丹作为普通演员,没有能力、技术对药品的有效性、安全性进行实质审查。对药监部门的审批进行的形式审查,即可认为进到了合理、审慎义务。

“合理、审慎的审查义务”并非过分要求,在对名人代言规制更为严格的国家,甚至连最低标准都算不上。例如,在美国,明星代言广告属于证人广告范畴,美国对于证人广告有着明确的规定:凡是证言性质的广告,内容必须有真人真事为证,即向消费者推荐产品或服务的证人,无论是明星、名人还是专家或普通人,都必须是产品的真实使用者,否则按虚假广告处理。就是说名人们必须是其所代言产品的直接受益者或使用者,而且广告中有关产品效果的部分必须有事实依据,否则就会被重罚。1978年,美国联邦贸易委员会(FTC)抓获并严格处理了一批触犯广告法规的知名人士。歌星帕特·布恩在某粉刺药霜广告中涉嫌做假证,联邦贸委会经调查发现其证词毫无凭据,命令立即停止刊播广告,并追究了假证的直接发者布恩的责任。

明星从其代言广告中获得了巨大收益,代言人在广告代言时,会得到不菲的报酬。明星效应任何时候都不可小觑,一件普通商品只要与明星沾边,便可能价钱翻几番,只因为消费者要与明星齐肩。权利与义务是法律关系的内容,没有无义务的权利,也没有无权利的义务。名人代言广告利用自己的知名度和影响力,使得消费者信赖自己代言的商品和服务,从而获得巨额的经济回报。名人代言广告获得了巨大经济回报,但是当广告中的产品对消费者和社会造成损害后,如果只要求名人承担一时的道德和舆论的谴责,而不承担法律责任,这无异于赋予名人特权,这显然违背法治社会所倡导的权利义务对立统一的基本精神。基于权利义务一致原则,当其所代言的产品和服务出现问题或有虚假宣传时,上述义务就决定了他们要承担相应的责任,这是法律对等性的要求。

如果把明星利益和消费者的权益比作一个天平的两端的话,那么明星在收取巨额广告费用的同时,却几乎不担负任何义务。这样使得明星利益和他人利益或公众利益严重不平衡。因此,有必要加重公众的法码,名人在代言广告时应承担相应的社会责任,这种社会责任在名人代言广告时体现为名人有一定的注意义务,必须对广告内容和用语的真实性进行审查,如果名人因为自己的过错而疏于对广告真实性进行审查,则须承担法律责任。

明星代言产品或者品牌,是要收取不菲的代言费的,而事实上,这笔费用最后会计入产品或者服务价格之中,最终由广大消费者埋单。厂商钟爱明星代言,也愿意下血本,想要明星不代言广告难。据公开资料显示,斯达舒刚2009年上市时,修正药业就曾向央视支付了巨额广告费,采用轰炸方式每天播放12次,整整播了近一年。虽然广告“恶俗”,但却让消费者记住了“斯达舒”,而且直接带动了销售额的增长。修正药业集团于1995年5月由董事长修涞贵创立,从一个亏损400万的小药厂变成一个年销售额达百亿元的集团公司。在2012年的“毒胶囊”事件里,修正药业代言明星孙红雷、张丰毅、陈建斌等分别代言了斯达舒、六味地黄胶囊等多款产品,仅孙红雷一人的代言费每年即达200万。有媒体报道称,修正药业一年光是花在明星代言上的钱就达近千万元。

一方面名人代言人在广告中获得丰厚的广告报酬,却并未承担相应的义务;另一方面,广大消费者由于对名人代言人的信任产生损害,却无法获得来自于代言人的任何赔偿,权利义务在这种情况下产生了极大的不对称。《食品安全法》第55条:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任”。这一条是非常严厉的,可惜目前为止,我们只在《食品安全法》当中看到如此规定。对明星代言药品,相关司法解释中,只有涉及假药时才有可能以共犯论处。显然,这些法律条款对当下明星代言食品药品的乱象根本就是牛栏关鸟。明星在享受其广泛权利(获得丰厚报酬)的同时,必须履行他应尽的义务(因信赖而产生的基本的审查义务)。只有这样,才能体现利益与风险并存的精神。

相比于其他代言明星在出事后不见踪影不见表态的情形,宋丹丹第一时间进行道歉,实属可贵。明星做广告,无可厚非。名人在代言广告时应承担相应的社会责任,也要尽到善良管理人的注意义务,保证其所传递信息的真实性、客观性。

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